深圳小產(chǎn)權(quán)房

小產(chǎn)權(quán)房是近幾年媒體提出的概念，并沒有準(zhǔn)確的法律概念與之對應(yīng)。學(xué)者陳武元將小產(chǎn)權(quán)房簡述為“在集體的土地上開發(fā)的商品房” [1]；前國家建設(shè)部（現(xiàn)改為住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部）表示，在眾多城市郊區(qū)，一些村集體經(jīng)濟(jì)組織在本村集體土地上集中建設(shè)農(nóng)民住宅樓，除用來安置本集體經(jīng)濟(jì)組織成員外，還以較低的價格向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外成員銷售，這些房子俗稱“小產(chǎn)權(quán)房” [2]；學(xué)者文林峰等人認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房是指在農(nóng)民集體土地上，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會單獨或聯(lián)合開發(fā)商開發(fā)建設(shè)住宅，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權(quán)屬證書的房屋 [3]。

　　有相當(dāng)一部分學(xué)者對小產(chǎn)權(quán)房合法化持否定態(tài)度，中國土地勘測規(guī)劃院的學(xué)者李珍貴認(rèn)為，“小產(chǎn)權(quán)房的負(fù)面影響大過正面效應(yīng)” [4]；北京師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)與資源管理研究院副院長張琦教授認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房不但破壞了正常的房地產(chǎn)價格體系，造成住房價格的嚴(yán)重混亂，而且具體操作困難，不利于確保我國18億畝耕地“紅線”目標(biāo)的實現(xiàn) [5]。

　　同時，支持小產(chǎn)權(quán)房合法化的呼聲也此起彼伏。如北京理工大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授胡星斗認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房可以讓國家、城市、農(nóng)民三方受益，應(yīng)通過政府的合理規(guī)劃、有效管理，避免占用大量的集體土地而走向合法化 [6]。中南財經(jīng)政法大學(xué)社會發(fā)展研究中心喬新生教授認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房改革是縮小城鄉(xiāng)差距的契機(jī) [7]。

　　1.2 研究框架

　　本文在明確界定小產(chǎn)權(quán)房的概念的前提下，從憲法、民事法律、土地管理法等角度全面分析小產(chǎn)權(quán)房的法律地位，在此基礎(chǔ)上，重點論述小產(chǎn)權(quán)房合法化問題。本文通過所有權(quán)權(quán)能、城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)、社會正義、法制進(jìn)步等五個方面的論證得出結(jié)論：小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)當(dāng)合法化。同時，本文的最后一部分指出，小產(chǎn)權(quán)房合法化并不意味著所有權(quán)可以任意行使，而是要在一個合理的土地規(guī)劃的框架內(nèi)進(jìn)行。

　　1.3 術(shù)語說明

　　小產(chǎn)權(quán)房：是指在農(nóng)民集體土地上，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會單獨或聯(lián)合開發(fā)商開發(fā)建設(shè)住宅，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權(quán)屬證書的房屋。

　　2 引言

　　小產(chǎn)權(quán)房問題并不是近兩年才產(chǎn)生的，上世紀(jì)九十年代房地產(chǎn)市場啟動之初，這類在農(nóng)村的集體土地上進(jìn)行建設(shè)和售賣的房屋就曾涌現(xiàn)過 [8]。

　　隨著近年來城市里房價飆升，小產(chǎn)權(quán)房交易進(jìn)入了一個空前的繁榮時期。雖然人們對小產(chǎn)權(quán)房心存疑慮，但是其低廉的價格與城市里高昂的房價形成鮮明的對比，極大地促使在城里買不起房的中低收入者以高風(fēng)險的代價購買小產(chǎn)權(quán)房。同時，社會上關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房的討論越來越多，小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)該合法化的言論被越來越多的人提起，促使更多的人涌入小產(chǎn)權(quán)房交易市場。據(jù)了解，這次小產(chǎn)權(quán)房買賣的熱潮席卷了很多城市，包括北京在內(nèi)的很多地區(qū)小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)占到了房地產(chǎn)市場份額的20%以上，深圳等地更是高達(dá)40%-50% [9]。不難看出，小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)大批量地涌入了房地產(chǎn)市場，可謂遍地開花。

　　2007年政府高層就小產(chǎn)權(quán)房合法性問題的頻頻表態(tài)，媒體記者的深入報道，各方專家的激烈爭論，更是將小產(chǎn)權(quán)房推到了風(fēng)口浪尖。2007年6月18日建設(shè)部強(qiáng)調(diào)：“城市居民不要購買在集體土地上建設(shè)的房屋。目前的法律法規(guī)不允許在集體土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)。不允許集體土地上建設(shè)的房屋向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外成員銷售?！?月12日，國土資源部重申：小產(chǎn)權(quán)房不會受法律保護(hù)。2007年12月12日，溫家寶主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，會議指出：應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范使用農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)禁非法占用（租用）農(nóng)民集體土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)。城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房，單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)。

　　各地政府相關(guān)部門也紛紛出臺政策，且多是對這一新興的社會現(xiàn)象持否定態(tài)度，如北京市國土局局長安家盛于2007年6月表示要停建停售小產(chǎn)權(quán)房，就曾在業(yè)界引起很大震動。

　　然而，小產(chǎn)權(quán)房問題并不能僅由政府部門出面表態(tài)或出臺政策便可以妥善解決，而是一個頗具爭議且值得探討的問題。

　　3 概念界定

　　在相關(guān)的規(guī)范性法律文件里，我們找不到“小產(chǎn)權(quán)房”這一概念。因此，“小產(chǎn)權(quán)房”并不是一個法律上的概念，它只是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。由于購房者所得到的房產(chǎn)證的發(fā)放主體不同或房產(chǎn)證的接受對象不同，社會上流行起大、小產(chǎn)權(quán)房的說法，到底何為“大產(chǎn)權(quán)房”、何為“小產(chǎn)權(quán)房”，目前有三種說法：

　　第一種說法認(rèn)為，開發(fā)商對所開發(fā)的房屋擁有的產(chǎn)權(quán)叫“大產(chǎn)權(quán)”，購房人擁有的區(qū)分所有的產(chǎn)權(quán)叫“小產(chǎn)權(quán)”，按照這種說法，購房人的產(chǎn)權(quán)是由開發(fā)商的一個產(chǎn)權(quán)分割而來的，因而叫“小產(chǎn)權(quán)”。

　　第二種說法認(rèn)為，購房人所購買的房屋在轉(zhuǎn)讓時不用再繳納土地出讓金的叫做“大產(chǎn)權(quán)房”，轉(zhuǎn)讓時要補(bǔ)繳土地出讓金的叫“小產(chǎn)權(quán)房”。按照這種解釋，普通商品房就是“大產(chǎn)權(quán)房”，經(jīng)濟(jì)適用房就是“小產(chǎn)權(quán)房”。

　　第三種說法認(rèn)為，由國家頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證的房屋叫“大產(chǎn)權(quán)房”，這種房屋由開發(fā)商辦理合法的房屋開發(fā)立項手續(xù)、土地出讓手續(xù)，并按規(guī)定上繳給國家土地出讓金和使用稅，由國家給開發(fā)商頒發(fā)土地使用證和房屋預(yù)售許可證；而由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書的房屋叫做“小產(chǎn)權(quán)房”，這種房屋是在農(nóng)民集體土地上建設(shè)的，由享有該土地所有權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會單獨開發(fā)或者和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權(quán)屬證書 [10]。

　　根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，第一、二類小產(chǎn)權(quán)房是合法的，只要交足購房款，或轉(zhuǎn)讓時補(bǔ)繳土地出讓金，就可以自由買賣。而第三類小產(chǎn)權(quán)房的法律屬性則存在較大爭議，官方認(rèn)為此類小產(chǎn)權(quán)房并不具有真正法律意義上的產(chǎn)權(quán)，因此，其權(quán)益得不到法律保護(hù)。本文要討論的“小產(chǎn)權(quán)房”，屬于第三類。

　　需要指出的是，按照2007年11月28日由國土資源部通過、2008年2月1日正式實施的《土地登記辦法》，小產(chǎn)權(quán)房占據(jù)的土地從形式上大致分為三類：集體建設(shè)用地、宅基地、集體農(nóng)用地。對建立在農(nóng)用地上的房屋，如果允許交易，將有悖于保護(hù)耕地的基本國策，威脅到我國的糧食生產(chǎn)安全，因此本文將這類房屋排除在討論范圍之外，視其為違法。本文所討論的應(yīng)當(dāng)賦予其合法地位的小產(chǎn)權(quán)房是指建在集體建設(shè)用地上的房屋以及建在宅基地上的房屋。

　　4 小產(chǎn)權(quán)房的法律地位

　　如前所述，小產(chǎn)權(quán)房買賣是農(nóng)民將建在集體所有的土地上的房屋出售。在中國“房地一體”的法律框架下，房屋的買賣自然牽涉到房屋所處的土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題。我國法律中關(guān)于土地的所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定主要如下：

　　4.1 憲法規(guī)定

　　4.1.1 1982年憲法

　　1982年憲法第十條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。任何組織和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地?！?/p>

　　上述條款確立了我國獨特的城鄉(xiāng)二元土地制度，同時規(guī)定了土地的征用制度以及合理利用土地的原則。對于土地轉(zhuǎn)讓問題，該條款的態(tài)度的明確的，即無論是國家所有的土地還是集體所有的土地，都不得進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

　　4.1.2 1988年憲法修正案

　　1988年的憲法修正案第二條規(guī)定：“憲法第十條第四款‘任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。’修改為：‘任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！?/p>

　　在這部修正案中，憲法對于土地使用權(quán)的規(guī)定有了明顯的變化，但對于上述條款，可以有兩種思路進(jìn)行解讀：

　　第一種思路認(rèn)為：該條明確規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，憲法在肯定土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的同時，將轉(zhuǎn)讓的程序性事宜授權(quán)給了法律進(jìn)行規(guī)定。于是，相關(guān)的部門法可以據(jù)此作出相應(yīng)的規(guī)定來調(diào)整土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題。但是，土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓屬于憲法的明確規(guī)定，土地的使用權(quán)，按照文義解釋，當(dāng)然包括國有土地的使用權(quán)和集體土地的使用權(quán)，并不能由部門法來確定是國有土地還是集體土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。

　　相比第一種思路對字面上的解釋，第二種理解則更加偏重于對立法原意的把握：認(rèn)為該憲法修正案的規(guī)定實際上是針對國有土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而作出的，對于集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則授權(quán)給了法律規(guī)定。結(jié)合1988年我國的現(xiàn)實狀況，這樣理解不無道理。我國城鄉(xiāng)二元土地制度的存在，使得國有土地和集體土地長期以來受到公然的區(qū)別對待。我國對于農(nóng)村土地的法律和政策歷來是謹(jǐn)慎甚至保守的，1988年的憲法修正案的立法原意不是允許農(nóng)村集體土地的使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而是授權(quán)給了將來的法律予以確定。另外，國家有關(guān)部門對農(nóng)村土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的否定態(tài)度也正從一個側(cè)面說明了這一觀點的合理性。

　　4.2民事法律規(guī)定

　　4.2.1民法通則

　　《中華人民共和國民法通則》第八十條第三款規(guī)定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”

　　這部1986年通過的《民法通則》顯然受到了1982年憲法的影響，對于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓仍然持鮮明的否定態(tài)度。從這個角度來看，《民法通則》雖然在位階上僅次于憲法，但是其內(nèi)容具有明顯的滯后性。

　　4.2.2物權(quán)法

　　《中華人民共和國物權(quán)法》于2007年3月通過，該法的一大亮點在于不提及國家財產(chǎn)高于一切，而是提出了國有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)、私有財產(chǎn)平等保護(hù)，集中體現(xiàn)在第四條的規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯?！比欢餀?quán)法的調(diào)整對象太過寬泛，另外，在物權(quán)法制定過程中，各方對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的意見分歧較大，使得我國物權(quán)法最終對此沒有作出任何突破。該法第一百五十三條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！笨梢?，物權(quán)法并沒有為小產(chǎn)權(quán)房問題的解決提出一個明確的法律上的指引和依據(jù)。

　　可見，從我國現(xiàn)行的民事法律規(guī)定來看，集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題，因其內(nèi)容涉及到國家的土地制度，是民事法律不能從根本上解決的。

　　4.3土地管理法規(guī)定

　　4.3.1土地管理法的相關(guān)規(guī)定

　　土地管理法對土地財產(chǎn)制度和土地資源的利用予以規(guī)范，其中第二條的第三款和第四款規(guī)定：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?/p>

　　上述條款屬于該部法律的總括性規(guī)定，1988年修憲后，土地管理法作出相應(yīng)的修訂，在第二條中增加“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”。然而，其后的條款似乎并沒有秉持這個原則，于是出現(xiàn)了有違這個總括性規(guī)定的條款。其中第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。”

　　上述條款實際上明確限定了必須使用國有土地進(jìn)行建設(shè)，而將集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利予以剝奪，除非是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或村民建設(shè)住宅并且經(jīng)依法批準(zhǔn)使用集體土地，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)并且經(jīng)依法批準(zhǔn)使用集體土地。于是集體土地使用權(quán)受到了法律緊緊的束縛，集體土地必須經(jīng)國家征收轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋刂蠓娇蛇M(jìn)行建設(shè)。憲法中明確規(guī)定的“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，在土地管理法中“土地”被僅僅限定為國有土地。

　　另外，土地管理法第六十三條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”同樣地，集體土地的使用權(quán)流轉(zhuǎn)依然受到極為苛刻的限制，即只有在符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)才可以流轉(zhuǎn)。

　　因此，以上兩條規(guī)定極大地剝奪了集體土地的權(quán)利，即集體土地只能用來建設(shè)自用的村民住宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、公共設(shè)施和公益事業(yè)，不能用于其他目的的建設(shè)用地開發(fā)。

　　4.3.2 對土地管理法的評價

　　根據(jù)對1988年憲法修正案的第一種理解，即憲法中所提到的“依照法律的規(guī)定”，僅僅是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序性規(guī)定，而非由法律規(guī)定何種性質(zhì)的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。那么根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的原則，作為憲法的下位法的土地管理法是不能與之抵觸的。因此，土地管理法對集體土地的使用權(quán)流轉(zhuǎn)加以限制，顯然是有違憲法意旨的。依照這種理解，土地管理法顯然是需要修改的，即解除對集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止，并且做出相應(yīng)的程序性規(guī)定對轉(zhuǎn)讓進(jìn)行規(guī)范。在這個前提下，小產(chǎn)權(quán)房理應(yīng)是合法的。

　　而按照對1988年憲法修正案的第二種解讀思路，土地管理法并不違憲，只是在憲法授權(quán)的情況下作出了否定的規(guī)定。因此，根據(jù)土地管理法對集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定，小產(chǎn)權(quán)房是違法的。然而，此禁止性規(guī)定的合理性是應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑的。換言之，小產(chǎn)權(quán)房是否應(yīng)當(dāng)合法化是一個值得思考的問題。筆者在土地管理法并不違憲的前提下，對小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)否合法化這一問題進(jìn)行探討。

　　5 小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)該合法化

　　筆者認(rèn)為，是否應(yīng)禁止小產(chǎn)權(quán)房交易，是一個涉及多方利益的話題。從法學(xué)的角度來看，小產(chǎn)權(quán)房交易是不應(yīng)該受到法律禁止的，相反，小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)該合法化。

　　5.1 小產(chǎn)權(quán)房合法化是所有權(quán)權(quán)能的應(yīng)有之義

　　5.1.1 所有權(quán)及其權(quán)能

　　所有權(quán)是完全物權(quán)。所謂完全物權(quán)，是指所有權(quán)具有物權(quán)所能列舉出的全部權(quán)能，它是一種法律所認(rèn)可的對物的最全面的支配權(quán) [11]。所有權(quán)是一種最為完滿的物權(quán)，是絕對權(quán)、支配權(quán)，是受到限制最少的物權(quán)。關(guān)于所有權(quán)，我國《民法通則》第七十一條的解釋為：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”；《物權(quán)法》第三十九條解釋為：“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！痹趯W(xué)理上，占有、使用、收益和處分通常被稱為所有權(quán)的四項基本積極權(quán)能。另外，所有權(quán)還有一項消極權(quán)能，即排除他人干涉。

　　土地的所有權(quán)當(dāng)然也是如此。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對其所有的土地享有占有、使用、收益、處分以及排除他人干涉的權(quán)利，乃所有權(quán)的應(yīng)有之義，是毋庸置疑的。具體說來，占有權(quán)能是對土地事實管領(lǐng)的權(quán)能，或者說，是所有權(quán)人事實上將土地置于自己支配之下而不受他人侵犯的狀態(tài)。使用權(quán)能是對土地依其性質(zhì)和用途而加以開發(fā)、利用、經(jīng)營的權(quán)能。收益權(quán)能是獲取土地產(chǎn)出或者其他土地收益的權(quán)能，是所有權(quán)人能夠?qū)ν恋氐漠a(chǎn)出主張權(quán)利歸屬的地位。處分權(quán)能是對土地實施事實變化行為或者法律變化行為的權(quán)能。是對土地權(quán)利狀態(tài)而非自然狀態(tài)加以處置，如土地的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租等。排除他人干涉則是排除他人對土地的不法侵奪、干擾和妨害。

　　5.1.2 我國的集體土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)擁有更加充分的權(quán)能

　　事實上，我國的集體土地所有權(quán)并沒有如此完全的權(quán)能。尤其在收益和處分方面受到諸多限制。在收益權(quán)方面，集體所有的土地不能直接用于房地產(chǎn)開發(fā)，若要用于房地產(chǎn)開發(fā)，必須先經(jīng)國家征用程序轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋睾笤儆蓢页鲎尳o開發(fā)商。這就使屬于集體土地所有權(quán)人在土地商業(yè)性開發(fā)方面的收益受到限制。在處分權(quán)方面，集體土地不得出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，集體土地所有者不得擅自改變土地用途，集體向非農(nóng)業(yè)性用地者提供土地使用權(quán)須經(jīng)人民政府審批等等，均使集體土地所有權(quán)中的處分權(quán)受到相當(dāng)大的限制。受到如此之多的限制的所有權(quán)，何以稱之為所有權(quán)？

　　因此，集體土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)擁有更加充分的權(quán)能，尤其是應(yīng)當(dāng)擁有作為所有權(quán)的核心權(quán)能的處分權(quán)能。小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，由農(nóng)民自由決定房屋的歸屬以及房屋所處的土地的使用權(quán)的流轉(zhuǎn)?？傊?，要按照所有權(quán)的應(yīng)有外延擴(kuò)充集體土地所有權(quán)的現(xiàn)有權(quán)能，使集體土地所有權(quán)成為名副其實的所有權(quán)。

　　5.2 小產(chǎn)權(quán)房合法化是改變城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的需要

　　5.2.1 我國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)

　　憲法第十條的第一、二款規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！痹摋l明確表明了當(dāng)前我國的土地所有權(quán)形式包括國有土地所有權(quán)和農(nóng)村集體土地所有權(quán)兩種。

　　集體土地使用權(quán)作為集體土地所有權(quán)行使的重要方面，受到了法律的嚴(yán)格限制。集體土地使用權(quán)按用途可劃分為農(nóng)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)和非農(nóng)公益用地使用權(quán)。不同類型的集體土地使用權(quán)有不同的取得方式和權(quán)利內(nèi)容，但每一種集體土地使用權(quán)都受到嚴(yán)格的限制，其中將集體土地使用權(quán)用于非農(nóng)建設(shè)所受到的限制最多。目前，建設(shè)用地的一級市場被國家壟斷，有觀點認(rèn)為，土地管理法對集體土地的管理的核心點也就在于限制并控制集體土地流入建設(shè)用地市場。這種對集體土地所有權(quán)公然的差別對待，由于法律的規(guī)定而長期存在。

　　于是現(xiàn)實中，兩種土地所有權(quán)形式在產(chǎn)權(quán)方面長期存在著不平等關(guān)系。二者的區(qū)別在于國家所有的土地可以依法流轉(zhuǎn)，尤其是商品房建設(shè)用地其更在流轉(zhuǎn)中凸現(xiàn)其價值；而集體所有的土地則不能自由流轉(zhuǎn)，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村土地的出讓和轉(zhuǎn)讓，必須先由國家征收，性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋?，然后才能依法流轉(zhuǎn)。因此在我國現(xiàn)行法律中，農(nóng)民這一群體受到了公然的歧視：城市居民擁有的土地和房屋可以依法自由交易，農(nóng)村居民卻不享有這種自由。這種城鄉(xiāng)的不平等帶來了諸多問題，也是小產(chǎn)權(quán)房問題產(chǎn)生的深層原因。

　　5.2.2 小產(chǎn)權(quán)房合法化將使城鄉(xiāng)在制度上的差異縮小

　　人為地將土地分為國家所有和集體所有，便人為地將中國公民劃分為城里人和農(nóng)村人，于是，在社會保障、資源利用等諸多方面城鄉(xiāng)居民都受到了極其明顯的差別對待，例如在房屋買賣的問題上，城市居民可以享受到土地升值所帶來的收益，然而農(nóng)民卻被法律緊緊地束縛在宅基地上。土地作為一項重要的資產(chǎn)，農(nóng)民作為集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，卻不能從中享受到土地升值所帶來的收益。即使有農(nóng)民冒著法律和政策的風(fēng)險將房屋賣給了集體組織以外的人，卻也未必能享受到應(yīng)有， 的利益，因為他們的行為是不受現(xiàn)行法律保護(hù)的。

　　這顯然是不公平的。這種城鄉(xiāng)差別對待的法律制度違背了法律平等保護(hù)公民財產(chǎn)這一法治國家所應(yīng)有的立法精神，違背了法律面前人人平等這一普世原則。從長遠(yuǎn)來看，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)終將消失，這是必然的趨勢，然而這需要過程，亦需要制度方面的逐步靠近。作為在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景下產(chǎn)生的小產(chǎn)權(quán)房，應(yīng)該取得合法地位，集體土地的使用權(quán)應(yīng)當(dāng)可以依法轉(zhuǎn)讓，這是使農(nóng)民在土地利用和處分方面取得和城市居民同等權(quán)利的需要，是逐步縮小城鄉(xiāng)差異、改變城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的必然要求。

　　5.3 小產(chǎn)權(quán)房合法化是實現(xiàn)社會正義的切實需要

　　小產(chǎn)權(quán)房合法化，受益最大的將是社會上最需要保護(hù)的兩類弱勢群體：農(nóng)民以及城市中的低收入者。這必然有利于社會正義的實現(xiàn)。

　　5.3.1 小產(chǎn)權(quán)房合法化有助于增加農(nóng)民的收益

　　誠如前文所言，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村集體土地要經(jīng)過國家征收才能進(jìn)行流轉(zhuǎn)。實踐中，政府在征收集體土地時對農(nóng)民的土地補(bǔ)償金極低，對被征地農(nóng)民的安置工作做得不到位，且征地過程中往往存在違法征地的現(xiàn)象，這些都嚴(yán)重侵犯了農(nóng)民應(yīng)有的利益，而農(nóng)民很難得到救濟(jì)。征收土地后，土地被高價轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，開發(fā)商開發(fā)出商品房在市場出售，整個過程，當(dāng)?shù)卣?、開發(fā)商獲得了幾倍甚至十幾倍于支付給農(nóng)民補(bǔ)償金的巨額利潤。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，被征土地征用費的收益分配比例為：地方政府占20%-30%，企業(yè)占40%-50%，村級組織占25%-30%，農(nóng)民僅占5%-10% [12]。因此在土地征用收益分配上，農(nóng)民完全處于弱勢。因此，由于我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的存在，農(nóng)民不能充分享受到土地資產(chǎn)的收益，而地方政府和開發(fā)商卻從農(nóng)民的土地上獲得大量收益，這對農(nóng)民是不公平的。

　　農(nóng)民所掌握的資源非常有限，因此在市場經(jīng)濟(jì)中獲得的收益亦非常有限。土地資源可以說是農(nóng)民所掌握的最主要資源，而法律卻對其流轉(zhuǎn)加以禁止，使得農(nóng)民不能從中獲得應(yīng)有的收益。將小產(chǎn)權(quán)房合法化，就是允許農(nóng)民將手頭的土地資源參與市場分配，獲得比征收補(bǔ)償金更多的收益。所以，讓農(nóng)民自由處分自己的土地和房屋是使農(nóng)民增加收益的切實需要。

　　5.3.2 小產(chǎn)權(quán)房合法化使城市里的低收入者能夠住有所居

　　據(jù)調(diào)查顯示，購買小產(chǎn)權(quán)房的最大主體是城市中的低收入居民。雖然也會有其它群體，如退休的老人、畫家等，但是城市中的低收入者占了最大的比重 [13]。日益上漲的房價，讓城市里的普通居民很難支付。以北京為例，如果不是北京戶口，就買不到北京市的經(jīng)濟(jì)適用房和限價商品房；如果沒有固定的工作，購買普通商品房時，就沒有銀行愿意提供按揭貸款。而價格低廉的小產(chǎn)權(quán)房滿足了低收入者住有所居的愿望，于是很多人甘愿冒著法律的風(fēng)險去購買。進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民、急欲搬家的拆遷戶、把城里的房子讓給子女住的老年人等，都是小產(chǎn)權(quán)房的消費者。他們并非全然不知小產(chǎn)權(quán)房不受法律保護(hù)，但是對住房的需要和有限的購買能力之間的矛盾，使他們選擇了小產(chǎn)權(quán)房。

　　不難想象，小產(chǎn)權(quán)房合法化，將使這些在城市里買不起房的低收入者直接受益，在住有所居的同時無需再承擔(dān)法律上的風(fēng)險。

　　5.4小產(chǎn)權(quán)房合法化有消極影響不應(yīng)構(gòu)成反對合法化的理由

　　很多人擔(dān)心，貿(mào)然放開小產(chǎn)權(quán)房交易市場，會在農(nóng)村引發(fā)圈地建房熱潮，給18億畝耕地“紅線”造成威脅；另外，農(nóng)村集體用地、宅基地是農(nóng)民的基本生活保障，允許宅基地交易，農(nóng)民沒有了最后的保障，會致使農(nóng)民流離失所、加劇社會的兩極分化；還有人認(rèn)為，房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)是許多地方的支柱經(jīng)濟(jì)，如果允許小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)入市場，會沖擊房地產(chǎn)市場的經(jīng)濟(jì)秩序乃至引發(fā)經(jīng)濟(jì)的崩潰。

　　以上擔(dān)心似乎不無道理，但是這些悲觀的看法并沒有確實的根據(jù)，只是人們的一種推測而已。首先，我國歷來把切實保護(hù)耕地作為一項基本國策，這是完全符合國情的。然而18億畝耕地“紅線”與小產(chǎn)權(quán)房交易并無直接的因果關(guān)系；只要確立相關(guān)的制度保障并作好科學(xué)合理的規(guī)劃，小產(chǎn)權(quán)房交易并不會威脅到18億畝耕地“紅線”。

　　其次，我國法律對于集體土地所有制度的規(guī)定，將農(nóng)民牢牢地束縛在了土地之上，不允許農(nóng)民將土地使用權(quán)自由轉(zhuǎn)讓，哪怕他已經(jīng)在農(nóng)村以外尋找到更好的謀生方式。而事實上，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，越來越多的農(nóng)民開始選擇離開土地，到城市去創(chuàng)業(yè)、生活。而不再像費孝通所說的“鄉(xiāng)土社會在地方性的限制下成了生于斯、死于斯的社會。常態(tài)的生活是終老是鄉(xiāng)” [14]。如果擔(dān)心農(nóng)民的生活沒有保障，可以建立和完善農(nóng)村的社會保障制度，而不是讓農(nóng)民固守土地。況且事實證明，將農(nóng)民固定在土地上也并不一定就能使農(nóng)民的生活有所保障。

　　再次，對于小產(chǎn)權(quán)房交易會沖擊房地產(chǎn)市場的情況，同樣沒有反對者所想的那樣嚴(yán)重。一方面，小產(chǎn)權(quán)房合法后，價格勢必會上漲。因為小產(chǎn)權(quán)房之所以價格低廉，主要是由于沒有繳納相關(guān)稅費，且當(dāng)下的不合法身份使購房者面臨諸多風(fēng)險，而一旦小產(chǎn)權(quán)房取得合法地位，稅費成本的增加以及購房者風(fēng)險的減少必然會使其價格上漲，而不會以過于懸殊的價格沖擊房地產(chǎn)市場；另一方面，根據(jù)現(xiàn)行法律，小產(chǎn)權(quán)房不合法，但不代表其不存在，恰恰相反，小產(chǎn)權(quán)房在很多地區(qū)持續(xù)熱銷，這同樣會沖擊正常的房地產(chǎn)市場。而小產(chǎn)權(quán)房合法后，其交易的范圍和方式都在法律的調(diào)整范圍內(nèi)，法律可以進(jìn)行合理的規(guī)制，使小產(chǎn)權(quán)房交易在法律的視野內(nèi)有序進(jìn)行，減小其對原有的房地產(chǎn)市場的沖擊。

　　筆者認(rèn)為，對這些問題的應(yīng)對需要考驗立法者的智慧，因為小產(chǎn)權(quán)房問題所牽涉的利益主體是多方面的。如果小產(chǎn)權(quán)房合法化，必然會帶來一系列的影響，然而，這些影響是可以控制在一定程度內(nèi)的。任何制度均不可避免地在保護(hù)一方利益的同時損害到其它方的利益，這需要立法者進(jìn)行各方面的利益衡量，充分考慮利弊得失，作出最有利于社會發(fā)展的決策。

　　任何制度都會有消極影響，但不能因噎廢食。是否帶來消極影響不是否認(rèn)應(yīng)當(dāng)合法化的理由，正如在刑事訴訟中公民應(yīng)當(dāng)享有沉默權(quán)，沉默權(quán)可能有不利之處，如可能使犯罪者逍遙法外，但不能因此而否認(rèn)其存在的必要性和合理性。

　　5.5 小產(chǎn)權(quán)房合法化是法制進(jìn)步的必然要求

　　對小產(chǎn)權(quán)房合法化持反對意見的人還認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房有違現(xiàn)行法律的規(guī)定，承認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房合法，就等于承認(rèn)違法的事實，等于認(rèn)同違法，這將有損法律的尊嚴(yán) [15]。這種觀點是不可取的。雖然伯爾曼強(qiáng)調(diào)“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。” [16]然而法律的權(quán)威應(yīng)當(dāng)建立在合理的基礎(chǔ)之上，如果法律不合理，那么越是嚴(yán)格的遵守越帶來不公正的結(jié)果。

　　法律不可能是一成不變的，如果法律的合理性受到質(zhì)疑，那么就應(yīng)當(dāng)及時作出修正以不斷完善。正如羅爾斯的《正義論》中那段經(jīng)典名言：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。” [17]只有如此，法制才能進(jìn)步，社會才會發(fā)展。

　　6 小產(chǎn)權(quán)房合法化并不意味著集體土地所有權(quán)可任意行使

　　既然小產(chǎn)權(quán)房問題產(chǎn)生的法律根源在于土地管理法中的不合理規(guī)定，那么應(yīng)該并且也可能通過修改土地管理法的相關(guān)規(guī)定來確認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房的合法地位。在法律上完善集體土地所有權(quán)制度，是小產(chǎn)權(quán)房問題得以解決的必然要求。

　　所有權(quán)雖然是完全物權(quán)，但是并不意味著可以由所有權(quán)人任意行使，而是要受到一定的限制。集體土地的所有權(quán)制度關(guān)系到國家利益，權(quán)利的行使更應(yīng)有合理的界限，行使所有權(quán)必須符合自然資源保護(hù)、城鄉(xiāng)規(guī)劃的要求。就小產(chǎn)權(quán)房交易來說，必須在一個科學(xué)合理并具有適當(dāng)?shù)那罢靶缘耐恋匾?guī)劃的框架內(nèi)進(jìn)行。在立法時應(yīng)將集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的對象、范圍、條件和程序做出明確的規(guī)定，以符合土地利用總體規(guī)劃為標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)行為。同時，必須加強(qiáng)對農(nóng)業(yè)用地的保護(hù)，嚴(yán)格控制農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地。

　　結(jié)論

　　綜上所述，小產(chǎn)權(quán)房交易并不違反憲法的規(guī)定，但卻是土地管理法所禁止的。然而土地管理法的規(guī)定并不合理。小產(chǎn)權(quán)房交易涉及集體土地所有權(quán)的行使，所有權(quán)具有占有、使用、收益、處分四項基本權(quán)能，然而我國的集體土地所有權(quán)的收益和處分等權(quán)能受到諸多限制，這是不符合所有權(quán)權(quán)能的要求的，集體土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)享有更加充分的權(quán)能，從這個角度來說，小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)當(dāng)合法化。另外，我國長期存在的城鄉(xiāng)不平等帶來諸多問題，小產(chǎn)權(quán)房合法化可以在很大程度上改變我國現(xiàn)有的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)。小產(chǎn)權(quán)房合法化，受益最大的將是社會上最需要保護(hù)的兩類弱勢群體：農(nóng)民以及城市中的低收入者，這必將有利于社會正義的實現(xiàn)。雖然小產(chǎn)權(quán)房合法化必然會帶來一系列的消極影響，但這不能成為反對小產(chǎn)權(quán)房合法化的理由，改變不合理的法律規(guī)定是法制進(jìn)步的必然要求。需要指出的是，所有權(quán)的行使是有限度的，小產(chǎn)權(quán)房合法化并不意味著集體土地所有權(quán)可以任意行使，而是應(yīng)當(dāng)在合理的土地規(guī)劃的框架內(nèi)進(jìn)行。